Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) dürfen die Mitgliedstaaten und damit auch Bundesländer keine Maßnahmen treffen oder beibehalten, die die praktische Wirksamkeit der Wettbewerbsregeln des Gemeinschaftsrechts beeinträchtigen können. Das Bundeskartellamt hatte in § 5 Abs. 3 des Staatsvertrags eine derartige Maßnahme gesehen, weil diese Bestimmung die im Blockvertrag vereinbarte Gebietsaufteilung unter den Lottogesellschaften verstärke; denn danach könne die Zustimmung zu einem Tätigwerden in einem anderen Bundesland auch versagt werden, um Wettbewerb unter den Lottogesellschaften zu unterbinden. Nach Ansicht des OLG Düsseldorf ist es mit europäischem Recht nicht vereinbar, wenn die Lottogesellschaften durch Landesrecht davon abgehalten würden, ihren Vertrieb auf andere Bundesländer auszudehnen.

Dies hat der BGH nicht beanstandet. Dagegen hat er die Rechtmäßigkeit der Verfügung insoweit bezweifelt, als dort den Bundesländern die Möglichkeit genommen wird, die Tätigkeit der aus anderen Bundesländern stammenden Lottogesellschaften aus ordnungsrechtlichen Gründen auch präventiv zu untersagen, also nicht erst nach Aufnahme der Tätigkeit. Ein landesrechtlicher Erlaubnisvorbehalt für die Tätigkeit von Lottogesellschaften anderer Bundesländer erscheine bei vorläufiger Beurteilung gemeinschaftsrechtlich unbedenklich. Die territoriale Beschränkung einer landesbehördlichen Erlaubnis auf das jeweilige Bundesland berühre jedenfalls hier nicht den Schutzbereich der gemeinschaftsrechtlichen Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit, da diese Grundfreiheiten nur zwischen den Mitgliedstaaten gelten, jedoch nicht im Verhältnis zwischen staatlichen Lottogesellschaften eines Mitgliedstaates. Der Erlaubnisvorbehalt beeinträchtige bei summarischer Prüfung auch nicht ohne weiteres die praktische Wirksamkeit der gemeinschaftsrechtlichen Wettbewerbsregeln. Nicht auszuschließen seien berechtigte ordnungsrechtliche Gründe auf Seiten der Länder, den Internetvertrieb durch Lottogesellschaften aus anderen Bundesländern von vornherein zu verbieten oder einzuschränken. So liege es nach dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts zum Bayerischen Staatslotteriegesetz nicht fern, auch die Bereitstellung neuer oder zusätzlicher Vertriebsmöglichkeiten im Internet für bereits verfügbare Spielangebote durch weitere staatliche Lottogesellschaften als unzulässig anzusehen. Auch sei nach dem derzeitigen Stand der Rechtsprechung des EuGH zur Dienstleistungsfreiheit ein Staatsmonopol für Glücksspiele und Lotterien nicht ausgeschlossen. Daher dürften sich die Bundesländer im Rahmen ihrer Gesetzgebungszuständigkeit für oder gegen ein solches Monopol entscheiden und dieses dann auch präventiv durchsetzen.