Der Senat hat aber angenommen, dass der Beklagte durch die Zahlungen dennoch nicht ersatzpflichtig geworden sei, weil er in der konkreten Situation mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns i. S. des § 64 Abs. 2 Satz 2 GmbHG gehandelt habe. Dafür war ausschlaggebend, dass der Beklagte zu den anderen Konzerngesellschaften ein besonderes Treueverhältnis begründet hatte, indem er die allein diesen Gesellschaften zustehenden Gelder zu dem Zweck entgegengenommen hatte, damit deren Schulden zu begleichen. Er war einerseits gehalten, die Gelder für die Insolvenzmasse der GmbH zu sichern, andererseits musste er aufgrund des Treueverhältnisses zu den anderen Gesellschaften die Gelder an deren Gläubiger auszahlen. Diese Pflichtenkollision hat der Senat mit dem Fall verglichen, dass ein Geschäftsführer nach Eintritt der Insolvenzreife Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung unter Verstoß gegen § 64 Abs. 2 GmbHG zahlt, um sich nicht strafrechtlicher Verfolgung nach § 266 a StGB auszusetzen. Wie in diesem Fall hat er auch im vorliegenden Fall angenommen, der Geschäftsführer handle nicht sorgfaltswidrig, wenn er in einer derartigen Pflichtenkollision die Gelder auszahle.

Anmerkung von Rechtsanwalt Markus Wiegmann, Fachanwalt für Steuerrecht:

Dem Bundesgerichtshof ist zuzustimmen. Der 2. Zivilsenat hat seine Rechtsprechung zur Geschäftsführerhaftung bei Pflichtenkollisionen konsequent fortgeführt. Aufatmen können Geschäftsführer damit allerdings nicht. Bereits bei Erkennbarkeit der Insolvenzreife, die zudem bei objektivem Eintritt der Insolvenzlage von der Rechtsprechung widerlegbar vermutet wird, dürfen sie grundsätzlich keine Zahlungen mehr leisten. Sonst laufen sie regelmäßig Gefahr, persönlich dafür zu haften. Nur in Ausnahmefällen, wie hier einer gegeben war, kommt eine Entlastung des Geschäftsführers in Betracht. Weitere Ausnahmen, in denen der Geschäftsführer nicht sorgfaltswidrig handelt, sind z.B. bei Zahlungen denkbar, die im Rahmen erfolgversprechender Sanierungsversuche erfolgen.