Im Juni 2008 hatte das Bundesarbeitsgericht (BAG) eine für die anwaltliche Praxis sehr bedeutsame und seit langer Zeit umstrittene Frage zu entscheiden. Das Kündigungsschutzgesetz (KSchG) gilt nur in Betrieben, die in der Regel mehr als 10 Arbeitnehmer beschäftigen. Nur bei Anwendbarkeit des KSchG bedarf die Kündigung einer sogenannten "sozialen Rechtfertigung", anderenfalls kann der Arbeitgeber - sofern er Formen und Fristen einhält - das Arbeitsverhältnis "problemlos" ordentlich kündigen. Umstritten war, wer die Beweislast für die Frage trägt, wie viele Arbeitnehmer beschäftigt werden: Muss der Arbeitnehmer beweisen, dass mehr als 10 Arbeitnehmer beschäftigt werden, oder muss - umgekehrt - der Arbeitgeber beweisen, dass er nicht mehr als 10 Arbeitnehmer beschäftigt? Das BAG hat "salomonisch" dahingehend entschieden, dass der Arbeitnehmer sämtliche ihm bekannten Anhaltspunkte dafür vortragen müsse, dass mehr als 10 Arbeitnehmer beschäftigt werden (könnten). Dann müsse der Arbeitgeber sich zur Anzahl der Beschäftigten erklären. Sofern am Ende - ggf. sogar nach einer Beweisaufnahme - Zweifel über die Anzahl der Beschäftigten verbleiben, gehe dies zu Lasten des Arbeitnehmers.

BAG, Urteil vom 26. Juni 2008 - 2 AZR 264/07 -

Anm. durch Fachanwalt für Arbeitsrecht Nils Asmussen, Rechtsanwälte Klemm & Partner, Hamburg-Bergedorf: Die Entscheidung des BAG ist zu bedauern. Der Arbeitnehmer hat in der Regel viel weniger Einblick in die betrieblichen Abläufe und Umstände als der Arbeitgeber. Für den Arbeitgeber ist es "ein Leichtes", zu der Anzahl der Beschäftigten konkret vorzutragen und alle relevanten Unterlagen vorzulegen. Viele Arbeitnehmer sind aber - etwa weil sie auf auswärtigen Baustelle beschäftigt sind und ihre eigenen Kollegen kaum oder gar nicht kennen - nicht in der Lage, dem Gericht (oder ihrem eigenen Anwalt!) detaillierte Angaben zur Beschäftigtenzahl zu machen. Der Gesetzeswortlaut zwingt nicht dazu, dem Arbeitnehmer die Beweislast "aufzubürden". Hier hat das BAG eine Chance vertan, das Gesetz interessengerecht auszulegen.