Allerdings kann das Recht zur außerordentlichen fristlosen Kündigung aufgrund besonderer Umstände des Einzelfalls verwirkt sein. Dies kommt etwa dann in Betracht, wenn der Mieter bei Mietbeginn oder danach erkennt, dass die tatsächliche Wohnfläche die im Mietvertrag angegebene um mehr als zehn Prozent unterschreitet, ohne dies zeitnah zum Anlass für eine fristlose Kündigung zu nehmen. Anhaltspunkte für das Vorliegen derartiger besonderer Umstände gab es in dem Urteilsfall aber nicht.

Anmerkung von Rechtsanwalt Markus Wiegmann, Fachanwalt für Miet- und Wohnungseigentumsrecht:
Die Angabe einer zu großen Wohnfläche im Mietvertrag kann für den Vermieter auch noch viele Jahre nach dem Vertragsbeginn sehr unangenehme Folgen haben. Bereits in früheren Entscheidungen hat der BGH geklärt, dass eine Flächenabweichung von mehr als 10 % zu einer entsprechenden Minderung der Miete führt. Mieter, die in Unkenntnis der Abweichung die volle Miete gezahlt haben, können unter Umständen für viele Jahre Rückzahlungsansprüche geltend machen. Gemindert ist in einem solchen Fall auch nicht nur die Nettomiete, sondern die gesamte Bruttomiete, einschließlich Nebenkosten! Und nun steht mit dem Besprechungsurteil auch fest, dass der Mieter - ebenfalls noch Jahre später - ohne Wahrung einer Kündigungsfrist aus dem Mietvertrag heraus kommt. Das alles gilt unabhängig davon, ob der Mieter sich durch die geringere Fläche tatsächlich in der Nutzung seiner Wohnung beeinträchtigt gefühlt hat, oder nicht. Daher kann jedem Vermieter nur dringend geraten werden, wenn er in den Mietvertrag eine Wohnfläche einträgt, vorher sicher zu gehen, dass diese auch in etwa zutrifft. Schützen kann man sich als Vermieter vor den Folgen der Rechtsprechung, wie die Entscheidung des BGH noch einmal aufzeigt, auch nicht durch die Aufnahme einer Circa-Angabe.