1. Ob ein Werkvertrag aufgrund einer Ohne-Rechnung-Abrede insgesamt nichtig ist, richtet sich nach § 139 BGB (Abgrenzung zu BGH, Urteil vom 21. Dezember 2000 - VII ZR 192/98, BauR 2001, 630).
2. Hat ein Ingenieur seine Vermessungsleistungen mangelhaft erbracht und hat sich dieser Mangel im Bauwerk bereits verkörpert, handelt er regelmäßig treuwidrig, wenn er sich zur Abwehr von Schadensersatzansprüchen des Bestellers darauf beruft, die Gesetzwidrigkeit der Ohne-Rechnung-Abrede führe zur Gesamtnichtigkeit des Werkvertrags.

Tatbestand:

Die Kläger machen gegen den Beklagten Schadensersatzansprüche wegen fehlerhafter Vermessungsarbeiten geltend.

Die Kläger, ein Ehepaar, oder jedenfalls der klagende Ehemann allein beauftragten den Beklagten, einen Vermessungsingenieur, im Jahr 2004 mit Vermessungsarbeiten für den Neubau ihres Einfamilienhauses. Für das von dem Beklagten zu beanspruchende Honorar war vereinbarungsgemäß weder eine Rechnung zu erstellen noch eine Quittung zu erteilen.

Die Kläger behaupten, infolge eines Vermessungsfehlers des Beklagten seien ihr Haus und ihr Carport falsch platziert worden und es sei ihnen dadurch ein Schaden von 31.005,80 € entstanden.

Das Landgericht hat die auf Ersatz dieses Schadens gerichtete Klage mit der Begründung abgewiesen, der Vertrag enthalte eine Ohne-RechnungAbrede und sei gemäß § 134, § 138 Abs. 1, § 139 BGB nichtig. Das Berufungsgericht hat die dagegen gerichtete Berufung der Kläger zurückgewiesen. Es hat die Revision zugelassen, da die höchstrichterliche Rechtsprechung zu den Folgen einer Ohne-Rechnung-Abrede nicht einheitlich sei. Die Kläger verfolgen mit der Revision ihre Schadensersatzansprüche weiter.