Entscheidungsgründe:

Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, den Klägern stünden wegen Nichtigkeit des Werkvertrags vertragliche Schadensersatzansprüche wegen Schlechterfüllung bereits dem Grunde nach nicht zu. Die Parteien hätten eine Ohne-Rechnung-Abrede getroffen. Eine solche Abrede diene der Ermöglichung und Absicherung einer Umsatzsteuerverkürzung und sei daher gemäß §§ 134, 138 BGB nichtig. Die Nichtigkeit erstrecke sich gemäß § 139 BGB auf den gesamten Vertrag, da den Klägern der Nachweis nicht gelungen sei, dass sich die Parteien auch bei Erteilung einer Rechnung auf den gleichen Preis geeinigt hätten. Mit der Berufung auf die Unwirksamkeit des Vertrags verstoße der Beklagte auch nicht gegen Treu und Glauben, denn der Ausschluss vertraglicher Rechte der Kläger sei gerade Zweck der §§ 134, 138 BGB.

II. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand. Die Ohne-Rechnung-Abrede ist gemäß §§ 134, 138 BGB nichtig. Ob das zur Nichtigkeit des gesamten Vertrags führt, richtet sich nach § 139 BGB, muss hier jedoch nicht abschließend entschieden werden. Denn der Beklagte kann sich auf eine etwaige auf den Voraussetzungen des § 139 BGB beruhende Gesamtnichtigkeit des Werkvertrags nach Treu und Glauben nicht berufen.