Diese Rechtsprechung, die der Senat dahingehend modifiziert hat, dass die VOB Teil B nicht als Ganzes vereinbart ist, wenn sie inhaltlich nicht vollständig übernommen wird (BGH, Urteil vom 22. Januar 2004 - VII ZR 419/02, BGHZ 157, 346; Urteil vom 15. April 2004 - VII ZR 129/02, BauR 2004, 1142 = NZBau 2004, 385 = ZfBR 2004, 555; Urteil vom 10. Mai 2007 - VII ZR 226/05, BauR 2007, 1404 = NZBau 2007, 581 = ZfBR 2007, 665), hat teilweise Kritik erfahren (vgl. zum Meinungsstand u.a. Staudinger/Coester, 2006, § 307 BGB Rdn. 128 m.w.N.). Streitig ist zudem, ob sie auch auf Verträge angewandt werden kann, die nach dem 31. Dezember 2001 geschlossen worden sind, weil das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts insoweit zu einer abweichenden Beurteilung führen könnte (vgl. zum Meinungsstand u.a. Kniffka, ibronline-Kommentar Bauvertragsrecht, Stand 3. Juni 2008, vor § 631 Anm. 2.4.3., Rdn. 27 ff.). Der Senat muss zu den Streitfragen nicht abschließend Stellung nehmen. Denn die Rechtsprechung des Senats ist nicht auf Verträge anwendbar, in denen die VOB Teil B gegenüber Verbrauchern verwendet wird. Soweit der grundlegenden Entscheidung des Senats vom 16. Dezember 1982 etwas anderes entnommen werden könnte, hält der Senat daran nicht fest.

Ein maßgeblicher Gesichtspunkt für die sogenannte Privilegierung der VOB Teil B ist der Umstand, dass diese Allgemeinen Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen im Deutschen Vergabe- und Vertragsausschuss (früher Verdingungsausschuss) und dort speziell im Hauptausschuss Allgemeines erarbeitet und ständig überarbeitet werden. Ordentliche Mitglieder des Beklagten können auf Auftraggeberseite solche Institutionen sein, die als oberste Bundes- oder Landesbehörden oder in einer vergleichbaren Organisationsform oder als bundesweit tätige Spitzenverbände unmittelbar an der Vergabe von öffentlichen Bauleistungen beteiligt sind; auf Auftragnehmerseite können bundesweit tätige Institutionen ordentliche Mitglieder sein, die als Spitzenorganisation die Interessen der Auftragnehmer im Bereich des öffentlichen Bauauftragswesens vertreten (§ 3 Abs. 1 der Satzung des Beklagten). Der Tätigkeit des Ausschusses liegt die Erwägung zugrunde, dass ein gemeinsam von Auftraggeber- und Auftragnehmerseite erarbeitetes Vertragswerk besser als ein Gesetz oder eine Verwaltungsanordnung geeignet ist, allgemeine Anerkennung und Anwendung zu finden und auch das erforderliche Vertrauensverhältnis zwischen beiden Lagern anzubahnen (vgl. Lampe-Helbig, Festschrift für Korbion, 1986, S. 249, 250). Der Ausschuss geht davon aus, dass er ein Vertragswerk erarbeitet, das die Interessen der Baubeteiligten ausgewogen berücksichtigt.